ICMS/MT - Inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações com software.

Cida Silva Azevedo

Daiane Souza

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1. Inconstitucionalidade a incidência do ICMS sobre software

A discussão sobre a incidência de ICMS ou ISSQN sobre software foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal e declarada como inconstitucional. Assim, a incidência do ICMS sobre as operações com programa de computador software, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados, prevista no inciso VI do § 1° do artigo 2º do RICMS/MT, é inconstitucional.

Na decisão da Suprema Corte foi posto em pauta que a tradicional divisão entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades.

Ainda foi ressaltado pelo STF: “que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.”

Com base na decisão do STF o fisco mato-grossense trouxe através da solução de consulta nº 005/2022 - CDCR/SUCOR para conhecimento dos contribuintes a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre as operações com programa de computador software como podemos ver na integra da consulta.